Finanza di progetto e diritto dell’Unione – Sentenza della Corte di Giustizia sulla cd. “prelazione” da parte del promotore

La Corte di Giustizia della UE (sent. 5/2/2026, Causa C-810/24), su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano, ha deciso che l’istituto della “prelazione” nel project financing, come previsto dalla nostra precedente normativa sui contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016, art. 183), è incompatibile con l’ordinamento unionale (sia con l'obbligo di parità di trattamento di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sia con l'articolo 49 del Trattato FUE in tema di diritto di stabilimento). Pertanto, il diritto dell’Unione osta a che: “uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell'ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell'aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l'aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l'aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell'investimento atteso dall'aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara”.

Sebbene la disciplina della finanza di progetto, inclusa la fase dell’affidamento, sia stata oggetto di revisione da parte della riforma del codice dei contratti pubblici del 2023 (d.lgs. 31 marzo 2023, artt. 193-195), proprio nella direzione di tenere conto dell’esigenze di trasparenza e parità di trattamento dei concorrenti in fase di selezione delle proposte di PF, l’istituto della prelazione è ben presente anche nella nuova disciplina. La sentenza della Corte di Giustizia sembra lasciare poco spazio alla sua sopravvivenza, anche nel nuovo assetto post riforma del 2023.

(APM)